Je suis ravie de participer \u00e0 cette r\u00e9flexion collective sur un sujet dans lequel le droit de l\u2019enfant s\u2019efface trop souvent et sur lequel toute g\u00e9n\u00e9ralisation est dangereusement hasardeuse. Je m\u2019exprimerai de cette place particuli\u00e8re de D\u00e9fenseure des enfants adjointe du D\u00e9fenseur des droits pour essayer de r\u00e9pondre \u00e0 la question de la r\u00e9sidence altern\u00e9e, poser quelques rep\u00e8res et y r\u00e9fl\u00e9chir avec vous.<\/p>\n\n\n\n
Le D\u00e9fenseur des droits, institution r\u00e9cente, est une autorit\u00e9 administrative ind\u00e9pendante de rang constitutionnel. Les attributions et les modalit\u00e9s d\u2019intervention du D\u00e9fenseur des droits ont \u00e9t\u00e9 d\u00e9finies par la loi organique du 29 mars 2011. Il est nomm\u00e9 par le Pr\u00e9sident de la R\u00e9publique pour un mandat de 6 ans non renouvelable. Un D\u00e9fenseur des enfants est adjoint au D\u00e9fenseur des droits pour l\u2019exercice de cette mission, en l\u2019occurrence moi-m\u00eame, terme significatif d\u2019une force symbolique au sein de l\u2019institution. L\u2019institution D\u00e9fenseur des droits a regroup\u00e9 quatre institutions pr\u00e9existantes : le m\u00e9diateur de la R\u00e9publique ; le d\u00e9fenseur des enfants ; la Haute autorit\u00e9 de lutte contre les discriminations (Halde) ; la Commission nationale de d\u00e9ontologie de la s\u00e9curit\u00e9 (CNDS). L\u2019exercice des missions du D\u00e9fenseur des droits\/D\u00e9fenseure des enfants s\u2019exerce au travers de trois formes d\u2019actions : instruction des r\u00e9clamations, promotion des droits de l\u2019enfant, possibilit\u00e9 de proposer des modifications l\u00e9gislatives ou r\u00e9glementaires et de rendre des avis sur tous les projets de lois qui concernent les mineurs.<\/p>\n\n\n\n
En mati\u00e8re de d\u00e9fense des droits de l\u2019enfant, la loi organique a confi\u00e9 au D\u00e9fenseur des droits \u00ab\u00a0la d\u00e9fense et la promotion de l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur et des droits de l\u2019enfant consacr\u00e9s par la loi ou par un engagement international r\u00e9guli\u00e8rement ratifi\u00e9 ou approuv\u00e9 par la France\u00a0\u00bb, au premier rang desquels la Convention des droits de l\u2019enfant (CDE) adopt\u00e9e le 20 novembre 1989 par l\u2019Assembl\u00e9e G\u00e9n\u00e9rale des Nations Unies, sign\u00e9e par la France le 26 janvier 19901<\/sup>, ratifi\u00e9e le 7 ao\u00fbt et entr\u00e9e en application en France le 6 septembre 1990. Elle est aujourd\u2019hui ratifi\u00e9e par 192 \u00c9tats. Diff\u00e9rents textes internationaux mentionnent le droit de l\u2019enfant de maintenir les liens avec chacun de ses parents reconnaissant ainsi le principe de la coparentalit\u00e9. C\u2019est dans ce m\u00eame esprit que s\u2019inscrit la th\u00e9matique de l\u2019autorit\u00e9 parentale2<\/sup>, entendue comme une coparentalit\u00e9 et une co\u00e9ducation, que doit \u00eatre \u00ab\u00a0\u00e9valu\u00e9e\u00a0\u00bb la pertinence de la r\u00e9sidence altern\u00e9e. L\u2019importance du th\u00e8me de la r\u00e9sidence altern\u00e9e et, plus pr\u00e9cis\u00e9ment, la question du maintien des liens familiaux et du choix de la r\u00e9sidence lors des s\u00e9parations parentales, nous a amen\u00e9s \u00e0 le soumettre au Groupe de travail \u00ab\u00a0Int\u00e9r\u00eat Sup\u00e9rieur de l\u2019Enfant\u00a0\u00bb mis en place au sein de l\u2019institution du D\u00e9fenseur des droits, ayant pour objectif de produire des rep\u00e8res sur lesquels s\u2019appuyer afin de d\u00e9terminer et prendre en consid\u00e9ration l\u2019int\u00e9r\u00eat de l\u2019enfant dans la prise de d\u00e9cisions le concernant et en s\u2019appuyant sur les \u00e9l\u00e9ments de contexte. L\u2019inscription de ce th\u00e8me se justifiait par le fait que le premier motif de saisine du D\u00e9fenseur (30\u00a0% des r\u00e9clamations) touche aux difficult\u00e9s de maintien des liens parents\/enfants, en cas de s\u00e9paration des parents, et par le fait que la Convention des Droits de l\u2019Enfant ne se prononce pas de mani\u00e8re d\u00e9finitive sur ce qui, dans une situation donn\u00e9e, est dans l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur d\u2019un enfant et qu\u2019il faut, dans tous les cas, \u00ab\u00a0chercher et inventer\u00a0\u00bb la meilleure solution. Tel est le cas s\u2019agissant de la r\u00e9sidence altern\u00e9e.<\/p>\n\n\n\n Elle fait r\u00e9ellement son entr\u00e9e dans la l\u00e9gislation fran\u00e7aise au travers de la loi du 4 mars 2002 relative \u00e0 l\u2019autorit\u00e9 parentale modifiant l\u2019article 373-2-9 du Code civil qui dispose que \u00ab\u00a0la r\u00e9sidence de l\u2019enfant peut \u00eatre fix\u00e9e en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l\u2019un d\u2019eux\u00a0\u00bb. Ce mode de r\u00e9sidence est en constante augmentation, passant de 9,9% en 2004 \u00e0 15,8% en 2010. La r\u00e9sidence altern\u00e9e, comme je l\u2019ai indiqu\u00e9, est intrins\u00e8quement li\u00e9e \u00e0 l\u2019autorit\u00e9 parentale, actuellement d\u00e9finie dans la loi comme \u00ab\u00a0un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalit\u00e9 l\u2019int\u00e9r\u00eat de l\u2019enfant\u00a0\u00bb. Son exercice doit d\u00e9sormais prendre en compte la parole de l\u2019enfant puisque \u00ab\u00a0les parents associent l\u2019enfant aux d\u00e9cisions qui le concernent selon son \u00e2ge et son degr\u00e9 de maturit\u00e9\u00a0\u00bb (article 371-1 al. 3 du code civil), suivant en cela l\u2019article 12 de la CDE. La coparentalit\u00e9 traduit la conviction qu\u2019il est de l\u2019int\u00e9r\u00eat de l\u2019enfant d\u2019\u00eatre \u00e9lev\u00e9 par ses deux parents m\u00eame lorsque ceux-ci sont s\u00e9par\u00e9s (article 372 du code civil) et quelle que soit leur situation matrimoniale3<\/sup>. La loi a inscrit un deuxi\u00e8me principe primordial\u00a0: chaque parent doit maintenir des relations personnelles avec l\u2019enfant mais \u00e9galement respecter les liens que celui-ci a \u00e9tablis avec son autre parent. Le respect mutuel, bien que n\u2019\u00e9tant pas inscrit dans la loi, prend une importance croissante dans la jurisprudence. Devant le juge aux affaires familiales, la notion d\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l\u2019enfant est bien souvent brandie par les parties et leurs avocats comme une notion pr\u00e9- requise. Mais l\u2019int\u00e9r\u00eat de l\u2019enfant est souvent confondu avec les griefs des parents. Dans les proc\u00e9dures judiciaires de divorce, cette m\u00eame loi du 4 mars 2002 relative \u00e0 l\u2019autorit\u00e9 parentale para\u00eet avoir d\u00e9plac\u00e9 le d\u00e9bat de la question de faute \u00e0 la question de la r\u00e9sidence de l\u2019enfant. Il est \u00e0 craindre alors que la proposition de syst\u00e9matisation de la r\u00e9sidence altern\u00e9e trouve avant tout son fondement dans la revendication de droits \u00e9gaux pour les parents sur leur enfant, ce qui ne correspond pas forc\u00e9ment \u00e0 l\u2019int\u00e9r\u00eat de l\u2019enfant.<\/p>\n\n\n\n S\u2019il juge que la sauvegarde des int\u00e9r\u00eats des enfants mineurs n\u2019est pas assur\u00e9e, le juge du tribunal de grande instance d\u00e9l\u00e9gu\u00e9 aux affaires familiales peut prendre \u00ab toutes mesures permettant de garantir la continuit\u00e9 et l\u2019effectivit\u00e9 du maintien des liens de l\u2019enfant avec chacun de ses parents \u00bb (article 373.2.6 du Code Civil). En cas de d\u00e9saccord, le juge s\u2019efforce de concilier les parties. Il peut leur proposer une mesure de m\u00e9diation familiale parentale et d\u00e9signer un m\u00e9diateur familial pour y proc\u00e9der (Art. 373-2-10). La principale difficult\u00e9, concernant la d\u00e9termination de l\u2019int\u00e9r\u00eat de l\u2019enfant par le juge aux affaires familiales, repose sur le fait que cette d\u00e9termination ne s\u2019effectue que dans la limite des demandes des parents, les r\u00e8gles de proc\u00e9dure n\u2019autorisant pas le magistrat \u00e0 statuer au-del\u00e0 des demandes.<\/p>\n\n\n\n L\u2019audition de l\u2019enfant, qui est devenue obligatoire si l\u2019enfant en fait la demande, permet d\u2019aiguiller le magistrat. Plusieurs difficult\u00e9s concernant l\u2019audition de l\u2019enfant existent : le fait que l\u2019audition de l\u2019enfant ne soit pas syst\u00e9matique et que la d\u00e9termination du discernement de l\u2019enfant incombe au magistrat, qui n\u2019est pas oblig\u00e9 de recevoir l\u2019enfant pour d\u00e9terminer si ce discernement existe. L\u2019\u00e9valuation de la situation de l\u2019enfant peut faire les frais d\u2019un d\u00e9faut de communication entre les professionnels, la circulation des informations pouvant varier d\u2019un tribunal \u00e0 l\u2019autre. Avant l\u2019expert missionn\u00e9 par le juge, l\u2019enfant est parfois d\u00e9j\u00e0 bien connu par d\u2019autres professionnels, notamment des psychologues ou psychiatres qui le suivent en consultation ou par des \u00e9ducateurs exer\u00e7ant une mesure \u00e9ducative. Ceux-ci sont parfois surpris du contenu des expertises, lorsqu\u2019ils en ont connaissance par l\u2019un des parents, et \u00e9tonn\u00e9s de ne pas se trouver en concordance avec les observations de l\u2019expert. Se pose \u00e9galement la question de la hi\u00e9rarchie ou de la concurrence des crit\u00e8res qui permettent de d\u00e9terminer l\u2019int\u00e9r\u00eat de l\u2019enfant. Certains crit\u00e8res peuvent permettre de donner une orientation \u00e0 l\u2019int\u00e9r\u00eat de l\u2019enfant, alors que d\u2019autres s\u2019y opposent. Il serait donc n\u00e9cessaire d\u2019accompagner les crit\u00e8res par des formations adapt\u00e9es pour tous les professionnels ayant \u00e0 traiter les affaires familiales (magistrats, avocats, experts, m\u00e9diateurs, travailleurs et enqu\u00eateurs sociaux\u2026) ainsi que d\u2019harmoniser les pratiques professionnelles et ne pas seulement les lister avec une grande rigidit\u00e9.<\/p>\n\n\n\n Il est par ailleurs important de se poser la question de la faisabilit\u00e9 des d\u00e9cisions et de l\u2019appr\u00e9ciation globale des dispositifs mis en place. La loi du 5 mars 2007 fait des visites en pr\u00e9sence d\u2019un tiers une modalit\u00e9 du maintien des liens entre l\u2019enfant et son\/ses parent(s) lorsque, dans son int\u00e9r\u00eat, il est n\u00e9cessaire de m\u00e9diatiser ces rencontres. La question est de savoir si ces visites en pr\u00e9sence d\u2019un tiers sont toujours dans l\u2019int\u00e9r\u00eat de l\u2019enfant ou si l\u2019enfant ne devient pas un outil pour apprendre au parent \u00e0 \u00eatre parent. Les professionnels rencontrent, en effet, souvent des difficult\u00e9s pour accompagner l\u2019enfant afin qu\u2019il construise sa propre histoire et sa propre repr\u00e9sentation de son\/ses parent(s) et sous-estiment la capacit\u00e9 de l\u2019enfant \u00e0 avoir sa propre analyse de la situation.<\/p>\n\n\n\n La visite en pr\u00e9sence de tiers, dont la prescription est devenue extr\u00eamement fr\u00e9quente, devient la norme d\u00e8s qu\u2019il y a un minimum de risques. \u00c0 l\u2019\u00e9tranger, se d\u00e9veloppe la r\u00e9ponse au risque, davantage par des groupes de parents et enfants confront\u00e9s aux m\u00eames probl\u00e8mes. Ce qui permet de donner une dimension collective aux actions men\u00e9es et \u00e0 l\u2019enfant de d\u00e9couvrir qu\u2019il n\u2019est pas seul \u00e0 vivre ce type de situation. Certains pays prennent par exemple le risque que la rencontre se passe avec la famille d\u2019accueil, ce qui permet d\u2019ouvrir des perspectives de travail. Il serait int\u00e9ressant d\u2019envisager de nouvelles approches concernant les modalit\u00e9s du maintien des liens parents\/enfant. La pr\u00e9servation de cet int\u00e9r\u00eat est primordiale et l\u2019\u00e9galit\u00e9 des droits entre les parents ne devrait pas \u00eatre l\u2019objectif privil\u00e9gi\u00e9. Parfois m\u00eame, ces deux objectifs peuvent \u00eatre contradictoires. Ainsi, la syst\u00e9matisation du principe de la r\u00e9sidence altern\u00e9e qui revient r\u00e9guli\u00e8rement dans le d\u00e9bat public et parlementaire pourrait aller \u00e0 l\u2019encontre de l\u2019int\u00e9r\u00eat et l\u2019\u00e9quilibre des enfants concern\u00e9s. Il est donc justifi\u00e9 de ne pas instaurer cette syst\u00e9maticit\u00e9, en laissant au juge aux affaires familiales le soin d\u2019appr\u00e9cier au cas par cas quelles sont les meilleures conditions de r\u00e9sidence pour l\u2019enfant. Dans 80% des cas, les parents qui se s\u00e9parent sont d\u2019accord sur la question de la r\u00e9sidence et de l\u2019exercice de l\u2019autorit\u00e9 parentale. Les cas particuliers qui doivent \u00eatre pens\u00e9s par la loi ne peuvent dicter les principes g\u00e9n\u00e9raux.<\/p>\n\n\n\n Le renforcement de la m\u00e9diation familiale est une n\u00e9cessit\u00e9 pour prendre en compte ces situations mais \u00e0 condition que celle-ci soit adapt\u00e9e \u00e0 la situation et soit donc exclue dans un contexte de violence intrafamiliale. Il est \u00e9galement n\u00e9cessaire que les associations de m\u00e9diation aient les moyens effectifs de fonctionnement. Les d\u00e9lais importants de mise en \u0153uvre des d\u00e9cisions du juge ne contribuent pas \u00e0 l\u2019apaisement des conflits et donc \u00e0 l\u2019int\u00e9r\u00eat de l\u2019enfant. Enfin, la parole de l\u2019enfant doit davantage \u00eatre prise en compte.<\/p>\n\n\n\n S\u2019il est possible de conna\u00eetre l\u2019\u00e9volution du nombre de r\u00e9sidences altern\u00e9es au travers du r\u00e9pertoire g\u00e9n\u00e9ral civil des Tribunaux de Grande Instance, il semble en revanche plus difficile de conna\u00eetre l\u2019\u00e2ge des enfants concern\u00e9s. Or la question se pose \u00e0 tous de savoir quelle est la meilleure r\u00e9ponse, s\u2019agissant des jeunes enfants, qui ne constituent du reste pas une cat\u00e9gorie pr\u00e9d\u00e9finie. J\u2019ai, pour ma part, une r\u00e9serve pour les jeunes enfants. Les tout-petits jusqu\u2019\u00e0 trois ans, avec certitude, ont besoin de permanence et de stabilit\u00e9. Une attention particuli\u00e8re est aussi \u00e0 porter jusqu\u2019\u00e0 six ans. La r\u00e9sidence altern\u00e9e permet \u00e0 l\u2019enfant de conserver ses deux parents \u00e0 \u00e9galit\u00e9. Il est attendu, accueilli, il se sent d\u00e9sir\u00e9 et le maintien de cet \u00e9quilibre fait qu\u2019il n\u2019a pas l\u2019impression d\u2019avoir perdu l\u2019un de ses parents. Ce mode de r\u00e9sidence ferait appara\u00eetre un bilan positif, d\u00e8s lors que certaines conditions seraient remplies :<\/p>\n\n\n\nLa r\u00e9sidence altern\u00e9e est une cons\u00e9cration l\u00e9gale r\u00e9cente en droit interne<\/h1>\n\n\n\n
Le juge est le garant de l\u2019int\u00e9r\u00eat de l\u2019enfant lors de la proc\u00e9dure de divorce<\/h2>\n\n\n\n
Conclusion<\/h2>\n\n\n\n
Notes<\/h2>\n\n\n\n